比“泼妇骂街”更不堪的，是对骂——兼论“不告不理”原则

芭蕾舞团关于《红色娘子军》的一纸声明，引来舆论的很大关注。在我观察范围内，似乎很多人都评价这个声明写的比较差，像大字报。更有些人撰写了各种文章来讽刺或怒怼这个声明，包括最高院。

不过在我看来，写这些怒怼文章的人，应该大多没有认真阅读声明的内容，看看里面是否说了那么一点两点的真问题。比如，芭蕾舞团主张，不能用现在的法律观点强行解释特殊时代的历史问题。

这一点，我认为谈到了芭蕾舞团与梁言案件的核心问题。虽然梁言是电影版《红色娘子军》的编剧，但这是否必然能够推论出梁言就是著作权人？显然不是。

即便是当下，如果一个编剧接受单位的指派完成一个创作任务，那么著作权并不天然是编剧的，也可能是单位的，这要看具体的权利约定。而在上世纪五六十年代的绝对公有制特殊历史背景下，梁言到底是自己闲暇时间创作的《红色娘子军》，还是接受电影厂的安排才完成的工作任务。我看了一审、二审、再审的判决，都回避了这个问题。而这个问题显然是决定著作权归属的关键问题。

有文章称，电影版《红色娘子军》的出台经过是这样的：

据吴之回忆，电影版《红色娘子军》的材料是从琼剧来的，但情节不完全一样。吴之也参加了电影剧本的写作，还到上海天马厂住了半个月，导演谢晋把他和冯增敏都请去了。吴之说，最开始是他邀请梁信一起合作搞剧本的，当时所有的文字材料都是他提供的，包括琼剧的提纲;多数情节也是按照琼剧编排的，只有少量改动。1959年底，天马厂拍成了电影。吴之说，曾跟梁信讲过电影署名的问题，说电影可以还叫《红色娘子军》，但是要在前面加上一句话:“根据同名琼剧《红色娘子军》改编。”但是后来既没有挂吴之的名，也没有写琼剧的名。这件事情就是现在海南琼剧界的老干部还是不太满意的。

这与梁言自己的回忆显然是矛盾的。梁言自己接受采访说：

我是解放军一四六师的宣传队长，在我的队里，有七八个女战士，她们都是像女奴一样出身的人。我们一起在战场上将近两年，行军路上，围着火堆闲谈，谈她们的家庭、生活、遭遇。当时我偷偷地在脑子里记住了一两个重点人物，特别是那个地主家庭里奴隶出身的，后来成为吴琼花原型的那位女战士。

1958年夏在海南体验生活采风期间，梁信在一间堆放杂物的小屋花了四天四夜时间创作出电影剧本《琼岛英雄花》（后改名为《红色娘子军》）。之所以写得这么快，“就是因为人物长期在我脑子里活了，罗霄在我脑子里活了十几年，吴琼花在我脑子里也活了十年光景，到契机成熟了，他们就出来了”，梁信说。

他还透露，从1958年在琼崖写初稿，到1960年初最后一次修改，三个年头他始终在修改剧本的结尾。在打印出六本剧本后，五本被寄往当时中国的多个电影制片厂。这个剧本得到了著名导演谢晋的赏识，他邀请梁信前往上海聊一聊剧本，这次会面使得剧本《琼岛英雄花》被改名为《红色娘子军》。梁信还和谢晋一起选角，演员祝希娟被确定为女主角“琼花”的扮演者。

于是这里的问题是，梁言和吴之，谁的回忆是错误的？梁言说是自己下基层体验后创作的，剧本给了很多人，谢晋慧眼识珠拍成电影。而按照吴之的说法，是吴之拿着琼剧剧本找到上海厂，然后在吴之、冯增敏、梁言三人一起改剧本，情节与琼剧基本一样，且吴之要求加上:“根据同名琼剧《红色娘子军》改编。”

按照梁言的回忆，梁言就是《红色娘子军》的原著作权人。但按照吴之的回忆，著作权人可能是上海厂，也可能是吴之、冯增敏、梁言三人。还可能电影版《红色娘子军》只属于现在意义上的改编作品，虽然同样被称为“著作权”，但改编作品的“著作权”与原始作者的“著作权”，权利内容显然是不一样的。就像汪峰写了《北京北京》，某综艺节目被授权改编一下，并不代表以后就由这个综艺节目取代汪峰来主张原始的著作权。

此外，按照吴之的说法，是自己拿着剧本跑到上海电影厂，没提梁言下基层采风。而根据现在的公开报道，是另一个叫刘文韶的人跑到当地采访才形成了作品。2004年5月，《党史资料》刊登了刘文韶写的《采写红色娘子军回忆》，正式确认“红色娘子军”这一称谓。按照这个文章的说法：

刘文韶最早看到的就是一本油印的小册子，叫《琼崖纵队战史》，记载在中国工农红军琼崖纵队师部属下，有一个女兵连，全连有一百二十人。全书仅有这一句话提及“女兵连”，再没有别的记载。

刘文韶1934年出生，1950年参加过解放海南岛的战斗，后来当了海南军区政治部宣传干事。解放军建军三十周年，总政决定在全军开展建军三十周年征文，海南军区政治部领导让刘文韶负责这项工作。刘文韶先去采访了军区副司令员马白山。马将军说，当年在乐会县，确实有这么一个女子军连。刘文韶又去问海南区委书记萧焕辉，萧书记也说有这么一个女子军连，交代有关部门对刘文韶的采访给予协助。刘文韶到了乐会县，先找了妇联的主任，叫冯增敏。见到冯增敏，刘文韶才知道，她就是当年女兵连的连长!太巧了。刘文韶喜出望外，在乐会县开始了一个多月的采访。刘文韶采访了冯增敏后，又采访了女子军指导员王时香、排长庞学莲、班长蔡亲民、战士冯锦英等许多人，掌握了大量的第一手资料，写出报告文学。刘文韶写的报告文学，比梁信的电影剧本要早，1957年8月发表在《解放军文艺》上，两万五千多字，就叫《红色娘子军》。由于这个报告文学影响很大，1962年上海文艺出版社出版了单行本。　

建军三十周年是1957年，而在1957年的《解放军报》就公开发表了《红色娘子军》报告文学，比梁言回忆自己到海南体验生活早了一年。那么电影版《红色娘子军》与报告文学版《红色娘子军》到底有多大区别？

我小时候看过报告文学版《红色娘子军》，印象中与电影版的整体情节略有区别，但差异不很大。当然，我的回忆可能是错的，毕竟是很久以前看的。但如果假设我的回忆没错，报告文学版和电影版就是没什么大明显的区别，那么问题是，一年前有人已经公开发表的东西，一年后另一个写一个情节差不多的剧本，这算是什么“著作权”？

这次事件爆发，法院做了回应，也有人发了案件的判决。但是，我注意到，无论是法院的回应，还是判决，都没有查明《红色娘子军》到底是怎么来的。

有人跟我说，这叫“不告不理”，芭蕾舞团没抗辩，法院就不用查。但我并不认同这种说法。

首先，“不告不理”的核心意思是什么？“不告不理”的核心意思是对“主张”的处置。诉讼时效，是“主张”，不告可以不理。别人欠我1000，我只要100，这是我的诉权，也是“主张”，中间那900“不告”，法院可以“不理”。但是，合同诉讼中，即便双方对合同的效力都“不告”，法院也必然要“理”合同的效力，这是司法实践的通则吧。再如，有人起诉说别人拿走了自己门前的井盖但没给钱，那么法院显然不能只审查对方到底给没给钱，而是需要先看看这个井盖是否原本就是市政的吧。对于《红色娘子军》这样一个明显的时代产物，甚至是巅峰一般的时代符号，没想过著作权的复杂性吗？

其次，芭蕾舞团也不是没抗辩，而是抗辩了。芭蕾舞团律师公布的代理词中说了“那时人都是国家的，还有什么许可不许可的”。这句话的外延显然带有否定梁言是著作权人的意思，认为《红色娘子军》是公有制国家的。既然律师这么说了，法院为什么回避这个问题？

所以，无论是法理上，还是事实上，法院以梁言一方出示的文选之类的证据就认定梁言是著作权人，回避了芭蕾舞团关于“人都是国家的，还有什么许可不许可的”这一抗辩，显示都是程序错误的。

于是这里又引出一个法理问题，诉讼参与人和法院之间到底是什么关系？

芭蕾舞团的声明确实很像大字报，文风让人反感。但是法院作为公权力机关，是否可以回怼回去？上下法院包括最高院都公开撰文说芭蕾舞团“泼妇骂街”，这是很荒谬的。在一个法治国家，诉讼参与人可以很“绅士”地说法院，也可以很“泼妇”地说法院，这是法治国家对公民私权的尊重。如果这种私权确实达成了违法犯罪的程序，直接启动司法程序就好了，而不是作为公权力机构，在诉讼参与人表达不满时，直接回怼回去，还公开做出“泼妇骂街”这样的价值评价。

再有，即便是“泼妇骂街”，作为公权力结构，不应该只看“形式”，还应该看“内容”。诉讼参与人作为普通的公民或机构，表达能力和表达方式必然存在千差万别，法治国家的公权力机构，显然不能认为，你的文风不好，所以你具体说什么事情，我都不理睬了。如果诉讼参与人必须写出信达雅的文书，公权力机构才拨冗看看说的有没有道理，这简直就是变相剥夺诉权了。

芭蕾舞团的律师在辩护词里写了“人都是国家的，还有什么许可不许可的”。芭蕾舞团的声明明确说，不能用当下的法律去强行解释特殊历史阶段的事实。虽然文风不算好，但这种诉求难道不是很明确吗？当时确实就是绝对的公有制历史时期，《红色娘子军》到底是个人的和国家的？

我不反对通过法律途径将过去的无序，在当下慢慢尝试有序化。但我也认为，有序化的尝试必然是尽量尊重历史的。要么不查，查就查清，别错误理解“不告不理”，把本就无序的特殊历史产物变得更加无序。更不要诉讼参与人表达不满，直接回怼诉讼参与人是“泼妇骂街”，然后依然没有解决特殊历史时期的无序。